El protocolo canario de la vergüenza

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Es atávico. Proyectamos en los Niños nuestros deseos y miedos más profundos, no importa si son nuestros hijos a quienes hacemos depositarios de nuestros sueños de trascendencia o esos seres oscuros que llegan a nuestras costas, sin Dios y sin Ley (¿o si la hay?).

Nadie entiende el maremágnum en el que nos han sumido los políticos en la penúltima crisis por la llegada de niños y jóvenes extranjeros sin acompañamiento familiar a Canarias. Es indiscutible la presión económica y social que la llegada masiva de estos Niños implica para esta Comunidad -y en su caso, a Ceuta y Melilla-; no es cuestión de minimizar las dificultades que conlleva esta emergencia migratoria para el Gobierno, las administraciones y la propia sociedad canaria puesto que los recursos son limitados y están colapsados.

Es muy llamativo que la reforma de la Ley de extranjería haya sido tumbada por el PP que gobierna en Canarias

Conviene sin embargo recordar que no es una emergencia intempestiva. Los más de 5.500 menores migrantes no acompañados que en estos momentos se encuentran en las islas, según sus propios datos, han ido llegando a lo largo del tiempo, por tanto, ha sido una crisis anunciada que se ha desbordado. ¿De quién es la responsabilidad? Según el responsable político al que se escuche se encontrará un culpable u otro, pero es muy llamativo que la reforma de la Ley de extranjería que buscaba una solución al hacer obligatoria para las Comunidades Autónomas la acogida de menores migrantes y su reparto, fuese tumbada con los votos del Partido Popular que, precisamente, gobierna en la Comunidad de Canarias, alegando la falta de una política central clara en materia de inmigración y suficiente financiación, y por Junts per Catalunya, que ya había exigido que Cataluña quedase por fuera de cualquier reparto, negando cualquier viso de solidaridad, no ya interterritorial, simplemente humanitario.

En este contexto de contradicciones y desafueros políticos, no sorprenden las medidas “imaginativas” propuestas y adoptadas por los responsables de atender esta emergencia. Así nos encontramos con el Protocolo territorial de recepción de menores extranjeros migrantes no acompañados en la Comunidad Autónoma de Canarias, recientemente aprobado, que contraviene no solo el sentido común y la mínima sensibilidad hacia un colectivo tan vulnerable como los Niños extranjeros no acompañados, sino también, las leyes nacionales e internacionales en esta materia.

La Convención de los Derechos del Niño consagra la protección específica de todos los derechos que les corresponden

El interés superior del Niño, el principio rector a considerar en las decisiones que afecten a los Niños, es el argumento utilizado para justificar esta medida. Sin embargo, este principio debe ser interpretado en el marco del instrumento internacional que lo contiene, esto es, la Convención de los Derechos del Niño, que consagra la protección específica de todos los derechos que les corresponden, por tanto, cualquier interpretación sobre el Interés superior del menor debe ser consistente con el conjunto de derechos allí contemplados, y en ningún caso puede darse una interpretación jurídica del interés superior del menor que implique una disminución en la vigencia de ninguno de ellos.

Además, es interesante resaltar la interpretación realizada por la Observación General Nº 14 (2013) del Comité de Derechos del Niño, cuando señala que al igual que en el caso de niños individualmente considerados, el interés superior debe servir también como criterio orientador en todas aquellas decisiones que afecten a los niños como colectivo. Por consiguiente, los Estados también tienen la obligación de evaluar y tener en cuenta como consideración primordial el interés superior de los niños desde el punto de vista general, como grupo, cuando adopta decisiones que les afecte globalmente, en este caso, como el colectivo de Niños extranjeros no acompañados. El interés superior de los niños debe ser analizado, entonces, desde una doble perspectiva como un derecho colectivo y como un derecho individual.

Resulta torticero y perverso utilizar el interés superior del menor y sus derechos, como justificación para violentarlos y quebrantar todas las garantías para asegurarlos. La protección de la infancia es una obligación legal y moral que nos compete a todos, a los poderes públicos, a los padres o tutores, pero también a cualquier persona que conozca de su desamparo o riesgo, para asegurar su salvaguarda. No es válido argumentar contra esta obligación cuando se trata de Niños no españoles, aun en caso de excepcionalidad.

No puede exigirse mayor prueba del desabrigo de un Niño que haber llegado en patera, sin más bienes que su extenuado cuerpo

El Código Civil es claro al regular las distintas formas de protección de los menores de edad, asignando las competencias de protección a la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo (art. 172), y en el caso de Canarias, la Comunidad ha asumido legalmente esta competencia. Ciertamente, no puede exigirse mayor prueba del desabrigo de un Niño que haber llegado en patera, sin más bienes que su extenuado cuerpo y encontrarse solo, sin apoyo familiar, en un país extranjero a merced de la buena voluntad de otros.

Condicionar la función de asistencia social, en concreto, la protección del Niño en desamparo, al cumplimento de determinados requisitos previos (estos u otros, no importa), exclusivamente cuando se trata de niños extranjeros desamparados, es claramente ilegal y discriminatorio. Para ilustrar lo inadmisible de esta posición, imaginemos, la situación absurda en la que cualquier Comunidad se negara a asumir la protección de un bebé español abandonado en la calle hasta que no se estableciera su filiación, y para mayor abundamiento, si solo se aplicara esta medida en aquellos casos de bebés con rasgos extranjeros.

Algunas de las acciones exigidas como requisitos previos a la asunción de la guarda de estos Niños por la Comunidad Canaria en el Protocolo de la vergüenza ya aprobado, son efectivamente necesarias para garantizar una atención adecuada e invidualizada para cada uno de estos menores: la identificación del Niño; su inscripción en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados; la resolución administrativa de asignación o ubicación; la asistencia del Ministerio Fiscal, etc. Es más, muchos otros pasos adicionales que no están en este Protocolo pueden darse también para garantizar los derechos de estos en la necesaria atención inmediata al Niño que llega solo a las costas españolas. Sin embargo, ninguno de ellos justifica la dejación de las funciones de protección que le corresponde legal y exclusivamente a la Comunidad, independientemente de las obligaciones específicas que las otras autoridades o instituciones desempeñen en la atención urgente, sea en el rescate en el mar, o en la atención médica, legal, sanitaria o asistencial inmediata requerida, pues, de no prestarse, se entraría de lleno en el delito de omisión del deber de socorro.

La entrada irregular de estos Niños no es un delito

Es real que se necesita la identificación del sujeto y la determinación de su edad, y que parte de esta actividad la tiene asignada la Policía Nacional, pero pretender que el Niño permanezca bajo su cuidado y protección todo el tiempo requerido para este proceso, que precisa incluso de la colaboración consular de los países de procedencia pudiendo prolongarse en el tiempo, no solo confunde las distintas funciones administrativas desempeñadas por las diferentes autoridades respecto a un mismo sujeto, sino que en este caso dejaría a los niños extranjeros no acompañados -y en situación de desamparo-, materialmente bajo la guarda de la policía, función que no tienen asignada legalmente las fuerzas de seguridad, por lo que sería una acción manifiestamente ilegal y atentaría contra sus derechos más elementales, configurándose una detención ilegal. 

No hay un camino intermedio en relación con los menores de edad en situación de desamparo desde el punto de vista administrativo, o se les protege, función que le corresponde a las Comunidades Autónomas, o se les investiga y sanciona por los delitos que hayan cometido, ejerciéndose la función de reforma asignada al Estado según a quien corresponda en cada momento (la policía o los jueces), y no es este el caso, pues, la entrada irregular de estos Niños no es un delito. Utilizar la indefinición de su situación legal como un argumento en su contra para ahondar en su desamparo, atenta contra sus derechos fundamentales más básicos, es inhumano, y, además, cuando solo se hace respecto a los Niños extranjeros, es discriminatorio.

Si se pensase realmente en el bienestar de todos estos Niños, antes que en soluciones llamativas e ilegales, quizás los esfuerzos políticos se dedicarían a conseguir acuerdos permanentes que impliquen a todos los actores implicados (CCAA, Estado, UE), especialmente a los dirigentes de su propio partido y de las Comunidades Autónomas donde gobiernan, que se han destacado hasta ahora solo por poner “palos en la rueda” a una solución definitiva y humanitaria.

Gloria González Agudelo. Profa. Titular de Derecho Penal UCA