Autonomía estratégica y restricciones a la libertad económica
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El final de agosto ha coincidido con el veto del gobierno a la OPA de un grupo húngaro sobre TALGO, empresa española necesitada de una fuerte inversión para seguir produciendo. La causa de este veto ha sido explicada por el Ministro de Economía por entender que Talgo es “una empresa estratégica” dentro de un sector “clave para la seguridad económica, la cohesión territorial y el desarrollo industrial”, de manera que el pormenorizado análisis de la operación llevado a cabo “ha determinado que la autorización de esta operación conllevaría riesgos insalvables para la seguridad nacional y el orden público”. No puede decirse nada más porque la información “está clasificada” (anglicismo que debe traducirse por secreta o reservada), pero la prensa ha dado a conocer los motivos. Los informes del CNI y de Seguridad Nacional han alertado de que esta operación podía favorecer a Rusia y permitir a este Estado la apropiación de una tecnología de alta calidad y de interés estratégico para España que pudiera utilizarse en el conflicto armado abierto entre Ucrania y Rusia.
El Gobierno mantiene la necesidad de defender las tecnologías críticas de Talgo en pleno conflicto entre Ucrania y Rusia
En efecto, según El País el expediente de la Junta de Inversiones Exteriores (Jinvex) que analizó esta semana el Consejo de Ministros y que sirvió para vetar la operación, incorpora informes del CNI y de Seguridad Nacional “que ponen negro sobre blanco la conexión del grupo industrial que ha presentado la oferta por Talgo con una trama rusa”. Se trata de lo siguiente: Ganz-MaVag Europe, el grupo empresarial que pujaba por Talgo, es un consorcio cuyo 45% corresponde a un fondo de inversión estatal que pertenece al Ministerio de Economía húngaro llamado Corvinus International Investment, mientras que el 55% está en posesión de la compañía ferroviaria de Hungría, Magyar Vagón. Pero esta firma es la que habría mantenido alianzas con la rusa Transmashholding (THM) antes de la invasión de Ucrania. THM salió del accionariado cuando Washington y Bruselas empezaron a establecer sanciones contra los intereses empresariales de Rusia. Pero los informes apuntan a que el grupo ruso y el húngaro mantienen conexiones informales y que, de hecho, los movimientos societarios que desvincularon ambos grupos empresariales son un mero maquillaje. Se defiende así por el gobierno la necesidad de defender las tecnologías críticas de Talgo, esencialmente el cambio de vía automático, que permite a sus trenes de alta velocidad rodar por distintos anchos de vía y, por tanto, saltar fronteras entre países. Una tecnología que, llegado el caso y en términos de seguridad, facilitaría a Rusia la logística militar en plena guerra con Ucrania. Es un tema en el que antes de la guerra estaba interesada Rusia, que tiene material de Talgo pendiente de mantenimiento, que no ha podido abordar por las sanciones a Moscú.
La cuestión se presenta como un asunto relativo a la defensa nacional y así ha sido abordado por el CSN
La cuestión se presenta como un asunto relativo a la defensa nacional, y en efecto fue abordado en el Consejo de Seguridad Nacional, que analizó los informes del CNI en un encuentro dirigido por el ministro de la Presidencia, Félix Bolaños, al que asistieron la vicepresidenta primera y ministra de Hacienda, María Jesús Montero; el ministro de Asuntos Exteriores, José Manuel Albares; la ministra de Defensa, Margarita Robles; el ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska; el ministro de Transportes y Movilidad Sostenible, Óscar Puente; el ministro de Industria y Turismo, Jordi Hereu; y el ministro de Economía, Comercio y Empresa, Carlos Cuerpo. Es decir, el núcleo duro del poder económico y político del gobierno en el que no tiene entrada su socio minoritario, la coalición SUMAR, pese a que tanto la Vicepresidenta Segunda y Ministra de Trabajo como la Ministra de Sanidad forman parte de este organismo, junto a otros Ministros que no han sido convocados. Cabe preguntarse los motivos de esta exclusión, como si en el tema de Seguridad Nacional el socio minoritario no debiera inmiscuirse, pero al margen de esta perplejidad en la relación política entre socios de gobierno, la causa real de esta exclusión se encuentra, como se ha visto, en la posibilidad de que esta inversión favorezca o aproveche a Rusia y pueda utilizarlo para facilitar la continuada invasión de Ucrania.
La norma jurídica que posibilita esta decisión del gobierno es el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, que introduce el concepto de autonomía estratégica, muy ligada ciertamente al tema de defensa nacional, pero en general a los imperativos de seguridad y orden público, aunque fundamentalmente pensados para controlar las inversiones extranjeras directas en la Unión Europea procedentes de fuera de ésta por sus efectos potenciales en ciertos ámbitos, entre los que se encuentran los de infraestructuras y tecnologías críticas, suministro de insumos fundamentales como la energía, o el acceso a información sensible. Se trata por consiguiente de prolongar una línea de actuación y control de los mercados de capitales por los que los Estados miembros de la UE podrán considerar ciertas características del inversor, como su posible control por gobiernos extranjeros, que su inversión afecte o pueda afectar a la seguridad u orden público en otro Estado miembro o el posible ejercicio de actividades delictivas o ilegales.
Exteriores sostiene que la defensa de intereses estratégicos no es incompatible con la libre circulación de capitales en la UE
El problema que se plantea y que inmediatamente ha suscitado la reacción del grupo empresarial húngaro excluido, es el de considerar este tipo de restricciones únicamente aplicables respecto de las inversiones de capitales provenientes fuera de la UE. El grupo ha hecho saber que acudirá a los tribunales nacionales y al TJUE, asesorado y conducido en este litigio por el estudio jurídico Garrigues. Por el contrario, el ministro de Asuntos Exteriores, José Manuel Albares, justificó la decisión por entender que se trata de una empresa estratégica y la defensa de intereses estratégicos no es incompatible con la libre circulación de capitales en la Unión Europea.
Es cierto que la obsesiva doctrina ordoliberal del Tribunal de Justicia en defensa del libre acceso al mercado de las empresas y de los capitales en el ámbito del mercado unificado, que persigue declarar contrario al derecho de la UE cualquier posible obstáculo al ejercicio de las libertades económicas, y que pone el acento en la compatibilidad de posibles restricciones con los principios de proporcionalidad y de adecuación, ha tenido una excepción clara ante las leyes anti Mafia italianas, a partir sobre todo de las sentencias Libor (2014) y Ciclat (2016), en las que aparece conforme al derecho de la Unión la exclusión de un operador económico en el marco de un proceso de contratación pública sobre el que existen indicios de infiltración mafiosa sobre la base precisamente de imperativos de interés público. Un tema éste especialmente sentido en Italia donde la legislación anti Mafia permite al prefecto emanar un interdicto de exclusión de las empresas que presenten estos indicios de los concursos públicos sobre la base de una documentación preparada por la policía y otros agentes públicos.
Mientras que en el caso italiano se castiga la relación existente entre el ente económico con la delincuencia organizada, impidiéndole por consiguiente utilizar el espacio económico del mercado para sus fines delictivos, en el caso español lo que se quiere impedir es la utilización de este mismo espacio económico como fórmula para facilitar un acto criminal y contrario al derecho internacional como es la permanencia y el desarrollo de la invasión de Ucrania por la federación Rusa. Este es realmente un objetivo mucho más adecuado que el de la defensa nacional que se ha aireado como motivación de la decisión del gobierno.
Esta intervención pública debe seguir siendo desarrollada aprovechando este concepto de autonomía estratégica en los sectores señalados
Esta intervención pública impidiendo las operaciones económicas que se despliegan en el mercado de capitales debe seguir siendo desarrollada aprovechando este concepto de autonomía estratégica en los sectores señalados. Es un tema crucial en materia de deslocalizaciones de empresas, de forma que ciertas inversiones en industrias españolas de las que se puede rastrear una intención eminentemente especulativa o que altere el valor financiero de la compañía para luego realizarlo mediante despidos o cierre de empresas, deberían constituir un elemento importante que suspendiera el régimen común de liberalización de inversiones como una de las medidas de control de las deslocalizaciones productivas.
Al margen de esto, es llamativo que no se empleen estos controles en un supuesto flagrante de incumplimiento de la normativa internacional, como es el caso de las relaciones comerciales y financieras con el estado de Israel, acusado de genocidio y sobre cuya actuación criminal en la guerra y directamente vulneradora del derecho internacional, no hay ninguna duda. Hay que recordar que el Tribunal Internacional de Justicia ha indicado que los Estados deben evitar establecer “contratos económicos o acuerdos comerciales con Israel relacionados con el territorio palestino ocupado o partes del mismo que puedan afianzar su presencia ilegal en el territorio”, y deben “tomar medidas para impedir relaciones comerciales o de inversión que ayuden al mantenimiento de la situación ilegal creada por Israel en el territorio palestino ocupado”, entre otras medidas, como recordaba recientemente la periodista Olga Rodríguez en Eldiario.es.
La necesidad del limitar la libertad económica es un requisito inexcusable de un nuevo diseño del mercado
Es también evidente que la tendencia europea a no imponer límites a las libertades económicas repercute en la correlativa restricción de la solidaridad entre los ciudadanos y la pérdida de efectividad de las medidas correctoras del poder público. Bastaría recordar la muy suave fórmula del RDL 24/2020, que incorporaba el II Acuerdo Social en Defensa del Empleo, según la cual se impedía que las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales pudieran acogerse al mecanismo de regulación temporal de empleo del ERTE – pero sin que se impidiera cualquier otra actuación en el mercado como operador económico- o la prohibición para las empresas que acudieran a este procedimiento del ERTE de proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se aplicaran los expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonaran previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella –una restricción de reparto de dividendos conectada con la recepción de ayudas públicas para su supervivencia que fue ardorosamente criticada por la patronal-, y que fueron eliminados al finalizar los períodos de la legislación de excepción del estado de alarma por entender que no se trataba de medidas funcionales al objetivo de la regulación de empleo y cuyo mantenimiento habría resultado contrario al funcionamiento normal de la libertad de empresa y la obtención de beneficio a través de la participación accionaria en las sociedades. Y sin embargo, la necesidad del límite a esa libertad es un requisito inexcusable de un nuevo diseño del mercado y de la economía que debería irse desarrollando en momentos sucesivos. Como, de manera marginal pero interesante, pone de manifiesto el asunto del Talgo al que se ha referido esta entrada.